Colombia: Cómo el arbitraje entre inversores y Estados frena medidas ambientales
Cuando en 2004 se anunciaron los planes para una mina de cobre a cielo abierto en los bosques nubosos de Ecuador, los residentes se opusieron enérgicamente. El proyecto corría el riesgo de dañar los bosques, las fuentes de agua y la rica biodiversidad de la zona, afirmaban. En una victoria poco habitual para la acción comunitaria, el gobierno ecuatoriano retiró su apoyo al proyecto. Pero ahí no terminó la historia. La empresa minera responsable del proyecto, Copper Mesa, decidió llevar al gobierno ecuatoriano ante un tribunal de arbitraje de inversiones. La empresa canadiense acabó recibiendo una indemnización de 24 millones de dólares estadounidenses.
Sam Meadows
El mecanismo de solución de controversias entre inversores y Estados (ISDS por sus siglas en inglés) es un proceso integrado en miles de tratados y contratos de inversión. Se supone que ofrece seguridad a los inversores extranjeros, al otorgarles el derecho a demandar a los gobiernos por daños a sus beneficios, y la garantía de que sus activos no serán embargados por un futuro gobierno del país anfitrión.
El ISDS es muy criticado por ambientalistas y académicos. Afirman que tiene un “efecto disuasorio” sobre las regulaciones medioambientales y que otorga un trato preferencial a los inversores extranjeros. El elevado coste de los reclamos también supone una carga para los presupuestos públicos.
En marzo, 220 economistas y expertos jurídicos escribieron al presidente de Colombia, Gustavo Petro, antes de que su país acogiera la Conferencia Internacional para la Transición más allá de los Combustibles Fósiles, que comienza hoy en Santa Marta. Esta nueva conferencia internacional está dedicada a reducir la dependencia de los combustibles fósiles. La carta insta a Petro a que retire a Colombia del ISDS. Argumenta que el sistema vulnera los derechos de los Estados a “regular libremente en interés público, incluso en el contexto de la acción climática”.
Colombia tiene 129 proyectos de petróleo y gas cubiertos por el ISDS lo que, según explica la carta, la expone a reclamaciones por “miles de millones de dólares”. En una publicación en X a finales de marzo, Petro sugirió que “aceptaría la invitación”.
Es probable que lo que Petro quiera decir exactamente con esa respuesta sea objeto de un acalorado debate durante los próximos seis días en la conferencia sobre combustibles fósiles en Santa Marta.
¿Qué es el ISDS?
Los acuerdos que incluyen el ISDS se multiplicaron a lo largo de la década de los noventa. Dialogue Earth consultó a Luciana Ghiotto, del Transnational Institute (TNI), un instituto internacional de investigación e incidencia política con sede en los Países Bajos. Según ella, los países más ricos promovieron estos acuerdos como una forma de atraer inversiones que necesitaban urgentemente.
El ISDS figura ahora en más de 3.000 tratados bilaterales de inversión, así como en tratados comerciales multilaterales y contratos privados. En contadas ocasiones, se incorpora a la legislación nacional de los países receptores.
Sus defensores sostienen que el ISDS ofrece seguridad a los inversores extranjeros y los anima a invertir.
Sin embargo, diversos estudios han puesto en duda estas afirmaciones. Un artículo de 2020 publicado en el Journal of Economic Surveys afirmaba que el impacto de dichos acuerdos era “tan pequeño que podía considerarse nulo”. No obstante, reconocía que los métodos de investigación actuales podrían no ser lo suficientemente precisos.
Ladan Mehranvar, investigadora de la Universidad de Columbia en Estados Unidos, afirma que el ISDS coloca a las empresas extranjeras en una posición privilegiada: “Estas protecciones van mucho más allá de lo que se ofrece a inversores nacionales similares”.
Las demandas pueden presentarse ante varios tribunales internacionales. El más utilizado es el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI), que forma parte del Banco Mundial.
Rachel Thrasher, investigadora de la Universidad de Boston, afirma que este proceso es un “instrumento internacional único”. Explica: “Se trata de una situación en la que los países han concedido a los inversores extranjeros el consentimiento para demandarlos en otros lugares”. La mayoría de los casos han estado relacionados, en general, con nacionalizaciones. Pero los inversores se muestran cada vez más dispuestos a presentar demandas relacionadas con medidas de protección medioambiental que afectan a sus inversiones.
En los últimos 30 años se han presentado 419 casos contra países latinoamericanos, con indemnizaciones a los inversores por parte de los tribunales que ascienden a un total de 36.600 millones de dólares, según un informe del TNI.
Aproximadamente una cuarta parte de estos casos se refieren al medioambiente. Pero esta proporción se ha más que duplicado desde 2014.
Cómo el ISDS frena las medidas de protección ambiental
Los países latinoamericanos se han enfrentado a un número “creciente” de demandas de inversores del sector minero, petrolero y de gas que cuestionan “las políticas de conservación del medioambiente y las regulaciones que protegen los derechos de las comunidades”, según el informe del TNI.
En 2023, el relator de las Naciones Unidas sobre derechos humanos y medioambiente, David Boyd, afirmó que los mecanismos “secretos” del ISDS constituían un “obstáculo importante” a la hora de abordar las crisis medioambientales. Los inversores extranjeros utilizan este proceso para “solicitar indemnizaciones exorbitantes a los Estados que refuerzan la protección medioambiental”, escribió. Señaló que a las industrias de los combustibles fósiles y la minería se les habían concedido más de 100.000 millones de dólares, lo que convierte al sistema en una forma de “pagar a los contaminadores”.
Los países latinoamericanos siguen estando expuestos. Un informe de noviembre de 2025 de la Universidad de Boston reveló que 218 proyectos de petróleo y gas en países amazónicos están sujetos a las disposiciones del ISDS. “Las políticas que limitan la extracción de petróleo y gas podrían dar lugar a demandas del ISDS por parte de empresas de combustibles fósiles cuyos beneficios dependen de la deforestación asociada”, se lee en el informe.
“Hay un efecto disuasorio”, afirma Ghiotto. “El inversor es libre de hacer lo que quiera y, cada vez que el Estado quiere promulgar una pequeña normativa para impedir, por ejemplo, la minería en un humedal, estas empresas empiezan a amenazar a los Estados con una demanda”.
La investigadora Kyla Tienhaara advirtió en 2017 que las empresas petroleras y de gas podrían utilizar el sistema para retrasar las políticas públicas sobre el cambio climático, una táctica utilizada anteriormente por la industria tabacalera: “Las empresas de combustibles fósiles no tienen que ganar ningún caso de ISDS para que esta estrategia sea efectiva; solo tienen que estar dispuestas a iniciarlos”.
Colombia ha sido víctima de este enfriamiento regulatorio en materia de política de salud pública. En 2016, el gobierno fue demandado por una empresa farmacéutica cuando intentó eliminar su monopolio de producción de un medicamento contra la leucemia, con el fin de reducir el precio. La política fue descartada.
El país también se enfrentó a un tribunal por una decisión de su Corte Constitucional de prohibir la minería en algunos de sus ecosistemas montañosos, alegando riesgos medioambientales. Esto bloqueó un proyecto de extracción de oro de la empresa canadiense Eco Oro, que demandó por una indemnización de 696 millones de dólares. En una sentencia inusual, el tribunal dictaminó que la decisión de la Corte Constitucional era legítima, pero también que la empresa había sido tratada de forma injusta. Finalmente, concedió una indemnización simbólica de 0 dólares estadounidenses, pero a Colombia quedó con unos 6 millones de dólares en costos del tribunal.
Mehranvar señala que las decisiones del tribunal tienden a estar sesgadas a favor del Norte Global, ya que la mayoría de los casos se presentan contra países del Sur Global: “Es muy parcial”. Thrasher añade que, incluso cuando los países del Norte Global se enfrentan a demandas, pueden defenderse mejor gracias a sus mayores recursos.
¿Podría Colombia retirarse del mecanismo?
Durante su mandato, Petro suspendió la concesión de nuevas licencias de petróleo y gas y, al acoger la Conferencia Internacional para la Transición más allá de los Combustibles Fósiles, se está posicionando a la vanguardia de la eliminación gradual de los combustibles fósiles. Sin embargo, esto podría exponerlo —y a otros países— a demandas en el marco del ISDS. Los Países Bajos, por ejemplo, se enfrentan a una demanda de ExxonMobil por su decisión de cerrar el yacimiento de gas de Groningen.
Los 220 economistas y expertos jurídicos que escribieron a Petro consideran que la solución pasa por abandonar el ISDS. Pero, ¿cómo podría darse?
El país podría intentar renegociar sus tratados comerciales multilaterales y bilaterales para eliminar el ISDS. Sin embargo, también podría optar por abandonarlos de forma unilateral. Otra solución podría ser retirarse del CIADI.
Ecuador se retiró del CIADI en 2010 y, en 2017, había rescindido sus tratados bilaterales de inversión. Además, se modificó su Constitución para impedir la firma de futuros tratados que incluyeran cláusulas de solución de controversias entre inversores y Estados. Bolivia también se retiró tras enfrentarse a una demanda a raíz de la renacionalización del suministro de agua de Cochabamba en el año 2000. La privatización había provocado un rápido aumento de los precios del 50%, lo que desencadenó un levantamiento en la ciudad conocido como la “guerra del agua”.
Ghiotto afirma que la idea de que retirarse del ISDS reducirá la inversión es un “mito”. Brasil ha evitado por completo los tratados que contienen cláusulas ISDS y suele ser el primer o segundo destino de la inversión extranjera en América Latina. Las empresas extranjeras invertirán donde estén los recursos, explica: “No se puede extraer litio ni oro en las afueras de París o en Londres”.
Desde que rescindió sus acuerdos en 2017, Ecuador ha seguido siendo capaz de atraer una importante inversión extranjera. Por ejemplo, un acuerdo comercial con Canadá que excluye el ISDS tradicional.
Dialogue Earth habló con Federico Gay, analista de Benchmark Minerals, especialista en cadenas de suministro para la transición energética. Gay afirma que son múltiples los factores que influyen en la decisión de una empresa de invertir en el extranjero, o en la decisión de un gobierno de aceptar inversiones. Las empresas estarían mucho más preocupadas por la perspectiva de inestabilidad política que por contar con una protección adecuada para los inversores, explica.
Incluso una vez que un país ha decidido retirarse, sigue estando sujeto a las cláusulas de rescisión incluidas en los acuerdos, que pueden mantener el acuerdo en vigor durante décadas. “Es una forma de atarle las manos a los Estados”, afirma Ghiotto. “Es muy difícil [retirarse], pero hay que intentarlo; de lo contrario, no hay forma de que puedas regular. El sistema está diseñado para que no puedas regular”.
Al comenzar la conferencia de Santa Marta, los inversores extranjeros en Colombia esperarán a ver si Petro cumple su palabra.
Fuente: https://dialogue.earth/es/negocios/como-arbitraje-inversores-estados-frena-medidas-ambientales-isds/ - Imagen de portada: n pescador sentado en su barco en Santa Marta, frente a la costa norte de Colombia. Del 24 al 29 de abril, la ciudad portuaria será la sede una conferencia internacional dedicada a reducir la dependencia de los combustibles fósiles (Imagen: Andrea Puentes / Presidencia de Colombia / PDM)
