Algunos apuntes básicos sobre Derecho Ambiental
El Derecho Ambiental es una nueva disciplina, nacida décadas atrás cuando comenzaron a advertirse las primeras alertas ecológicas. Se inscribe dentro de la órbita de los llamados “derechos de tercera generación” que, junto a otros, emerge como consecuencia del desarrollo desmedido de la sociedad industrial y tecnológica. Tiene una simbiosis marcada con el derecho al desarrollo y a la salud, y además se planta como conciliador de intereses contrapuestos que se disputan sobre un mismo bien ambiental.
La definición no es un tema de consenso dentro de la doctrina. Esto se debe, entre otras razones, a que tampoco existe consenso en torno al concepto de medio ambiente. En términos generales, y sin pretender adentrar en tal debate, se puede simplemente mencionar que existen posturas amplias y posturas restringidas del concepto de Derecho Ambiental. Las primeras proponen incluir dentro de su ámbito no sólo lo relativo a la tutela del ambiente propiamente dicho sino también otros asuntos relacionados, tales como las fuentes de energía, el derecho alimentario y la preservación del patrimonio cultural. Las segundas, por el contrario, restringen el alcance solamente a la regulación sobre el uso y aprovechamiento de recursos naturales y la lucha contra la contaminación.
Sin embargo, sin entrar en tales polarizaciones, son destacables ciertas conceptualizaciones propuestas por notables juristas. Son los casos de Mario Valls, quien entiende que “el Derecho Ambiental norma la creación, modificación, transformación y extinción de relaciones jurídicas que condicionan el disfrute, la preservación y la mejora del ambiente” (Valls, 2001). O bien, la propuesta por Brañes Ballesteros, que lo señala como “aquel sector del ordenamiento jurídico que regula las conductas humanas que pueden influir, con efectos en la calidad de vida en de las personas, en los procesos de interacción que tienen lugar entre el sistema humano y su sistema de ambiente” (Brañes Ballesteros, 2000).
Su contenido está dotado de elementos de Derecho Privado (normas de Derecho Civil, de Seguros, etc.) como de Derecho Público (Derecho Constitucional, Derecho Penal, Derecho Administrativo, etc.) y también normas de orden público. Además es eminentemente solidario, tal es el caso del postulado de la intergeneracionalidad –legar el planeta en condiciones favorables para las generaciones venideras–, rasgo destacado del Derecho Ambiental, y que lo diferencia de otras ramas jurídicas.
El medio ambiente es un bien jurídico –entendido éste como aquello que caracteriza las personas, las cosas o las instituciones que sirven para el libre desarrollo en un Estado social y democrático de Derecho (Kindäuser, 2009)–. Dentro de los bienes jurídicos protegidos son individuales aquellos que sirven a los intereses de una persona o de un determinado grupo de personas; se denominan colectivos a aquéllos que sirven a los intereses de muchas personas, de la generalidad. El medio ambiente se inserta dentro de estos últimos. Es decir, el medio ambiente es un bien jurídico colectivo, el sentido de que pertenece a una generalidad de individuos -como tal es además indivisible –en el sentido de que es conceptual, fáctica o jurídicamente imposible dividirlo y atribuirlo de manera personal en tanto porciones -y es indisponible- el uso y aprovechamiento corresponde a todos por igual-.
Ahora bien, si el ambiente es un bien colectivo, es preciso determinar qué tipo de derechos recaen sobre él. En otras palabras, qué naturaleza tiene el Derecho Ambiental.
Para ello, previamente es de estacar la clasificación de intereses sobre bienes colectivos propuesta por Lorenzetti (2008):
a) los pluriindividuales homogéneos;
b) los transindividuales colectivos y
c) los transindividuales difusos.
En los primeros se trata de un conjunto de derechos individuales subjetivos con la particularidad de que derivan de un origen común, sea de hecho o de derecho y dan lugar a una acción colectiva por daños individuales. Consisten en una suma de conflictos individuales que se acumulan procesalmente. Son los casos de demandas de contribuyentes por la inconstitucionalidad de normas fiscales, de jubilados, beneficiarios de obras sociales, etcétera. Se denominan derechos homogéneos porque tienen la misma causa, lo que hace posible su tutela en un proceso colectivo y el dictado de una sola sentencia para todos.
Los segundos, en cambio, se tratan de un número determinado o determinable de personas ligadas entre sí y/o con la contra parte, por una relación jurídica previa. Para este tipo de derechos la satisfacción de la pretensión de unos implica idéntico resultado para todos; lo mismo que la lesión de uno se extiende de hecho a la totalidad de la comunidad, por lo que son indivisibles y supraindividuales. Ejemplo de ellos son los casos vinculados a problemas por la falta de higiene y salubridad en una fábrica o el incumplimiento de las condiciones del régimen carcelario, entre otros.
Por último, los terceros, son aquellos que pertenecen a toda la comunidad y al mismo tiempo a nadie en particular, se dan frecuentemente en el ámbito de la tutela del ambiente y del consumidor. Pertenecen a personas indeterminadas o de difícil determinación, unidas por circunstancias de hecho, como vivir en una misma ciudad. En otras palabras, esta generalidad indeterminada o de difícil determinación de sujetos con idéntico derecho sobre un mismo bien jurídico, no reconoce un vínculo jurídico previo, sino que se identifican por circunstancias fácticas y variables. Y este es el caso del derecho ambiental.
Entonces, se puede afirmar que sobre el ambiente se tiene un derecho o interés transindividual difuso, y en ello radica el fundamento de la legitimación amplia para acceder a la justicia por violación de derechos ambientales (generalmente se legitima al afectado, el Estado, las asociaciones protectoras del medio ambiente, a todo individuo, etc.).
Nacimiento y evolución
Juste Ruiz (1999) identifica tres etapas en la historia de la conformación del Derecho Ambiental.
La primera que arranca a comienzos del siglo XX hasta la Primera Guerra Mundial, llamada de “utilitarismo ambiental”, donde las acciones jurídicas - ambientales se direccionaban a resguardar espacios cuyos elementos ecológicos poseían una utilidad para la producción o que presentaban un valor económico por ser objeto de utilización comercial.
La segunda etapa se sitúa en el período entre guerras, y el autor la denomina “era de la naturaleza virgen”, cuyas acciones estaban encaminadas a preservar ciertas áreas de singular dotación ecológica y las zonas de espectaculares bellezas escénicas, sobre todo los territorios vírgenes que habían sido sometidos a colonización. Jurídicamente se traducía en la creación de parques y áreas naturales protegidas, como modo de mantener “aisladas” ciertas zonas de las intervenciones de la civilización.
Y la tercera etapa comienza tras el fin de la segunda guerra mundial, que es cuando arranca la preocupación ambiental específica. Las primeras regulaciones en aquel entonces eran sobre elementos específicos del ambiente o bien sobre determinados recursos naturales. Es decir, no tomaban el ambiente como un todo, sino que sólo se identificaban objetos específicos (ciertos ríos, determinadas especies de fauna o flora, etc.) y se los sometía a una regulación diferenciada.
Es recién en la década de los sesenta, cuando comienza la preocupación ecológica global, motivada por una serie de factores diversos: aparición de los primeros informes científicos que advertían las primeras alertas de crisis ecológicas mundiales; primeros movimientos de la sociedad civil por motivos ambientales y las voces de los movimientos filosóficos.
Entre los primeros, se destaca “Silents Sprint” de Rachel Carson, que configura un desafío a la “arrogancia de dar por sentado que la naturaleza existe para la conveniencia humana” (Carson, 1961); la “Tragedia de los comunes”; “Los límites del crecimiento” del Club de Roma y “Blueprint for Survival” del Ecologist –que percibían la crisis ambiental como una amenaza a la supervivencia humana-, fueron los documentos científicos más influyentes de aquel entonces que introdujeron el debate en torno a la necesidad de conservación de la Tierra.
En cuanto a los segundos, se sucede un auge de la sociedad civil que comienza a levantarse contra los efectos adversos del “progreso”, paradójicamente se trataba de sectores de clase media de los países -en ese entonces- arquetipos de una economía de mercado: EEUU; Inglaterra; RF de Alemania. Ellos entendían la crisis ecológica como una crisis de participación, al sentirse excluidos de decisiones de fuerte impacto socio-ambiental: uso de pesticidas, degradación de barrios urbanos, volcados de residuos tóxicos, construcción de plantas nucleares.
En tercer lugar, el pensamiento filosófico empieza a hacerse eco de la temática, y es de ese modo que se inserta el debate, proponiendo diversos modelos (algunos más extremos, otros más moderados) de organización social en sintonía con el medio ambiente, lo que se dio a llamar “el Movimiento Verde”.
Es en este contexto que, en 1972, las Naciones Unidas decide convocar a la Primera Conferencia de Naciones Unidas sobre medio ambiente, que se realizó en Estocolmo, Suecia. A ésta asistieron los representantes de los Estados y se adoptó lo que también sería al primer instrumento jurídico en materia de Derecho Ambiental con un alcance universal: la Declaración de Naciones Unidas sobre Medio Ambiente Humano.
Este documento generó una primera oleada de inserción del Derecho Ambiental en los regímenes jurídicos nacionales. En muchos casos, tal introducción se hizo en primera instancia mediante la reforma de la norma suprema de un sistema jurídico: la Carta Constitucional. Tales fueron los casos de: España (1978) Panamá (1972); Perú (1979, luego sustituida en 1993); Ecuador (1979, sustituida en 1998) Chile (1980); Brasil (1988); Colombia (1991), por nombrar solo alguna de ellas. Otros países, tales como Venezuela, México y Bolivia, sin reformar sus constituciones, han promulgado leyes generales de ambiente. Además, comenzaron a proliferar las agencias estatales con competencia en gestión y control medioambiental.
Tampoco en el contexto del Derecho Internacional la Declaración de Estocolmo resultó letra muerta. Luego de ella, en el plano institucional se creó el Programa de Naciones Unidas para el Medio Ambiente (PNUMA), con la misión de proveer la orientación ejecutiva y actuar como catalizador de para el desarrollo de la cooperación internacional en materia medioambiental. Esta fue la organización que impulsó la adopción de muchos instrumentos jurídicos internacionales en materia ambiental, tanto vinculantes como no vinculantes, en asuntos tales como contaminación atmosférica, control internacional de desechos, lucha contra la contaminación de mares y océanos, entre otros.
Por otra parte, en el ámbito estrictamente político, hacia finales de la década de 1970, una nueva generación de “eco –políticos” comprendieron el potencial de emancipación y de libertad subyacente en la crítica ecológica al industrialismo.
En la década de los 80, otro documento científico cambiaría totalmente la mirada en torno a la crisis ambiental: “Nuestro Futuro Común”, de 1987, también conocido como el Informe Brundland. Este plantea la necesidad de un cambio radical en el modelo productivo y de crecimiento, al identificar en estos la raíz de la problemática ambiental. El documento entiende que la cuestión radica en pasar de un modelo de crecimiento cuantitativo a uno cualitativo, y para ello propone el modelo y se acuña por primera vez el término “desarrollo sustentable”. Diferencia crecimiento de desarrollo, y entiende este último a aquel modelo que incluye un crecimiento en la economía, pero no a cualquier costa, sino conjugado con políticas sociales de inclusión, de erradicación de pobreza, de respeto de diversidad cultural, etc.; con la calidad política e institucional: fortalecimiento del sistema democrático; y con la preservación ecológica. En otras palabras, el desarrollo es aquel que conjuga el crecimiento económico con el bienestar social y la preservación ambiental. La sustentabilidad refiere a plantear un modelo extractivo, productivo y de consumo que tenga en cuenta la satisfacción de las necesidades actuales, sin comprometer las de las generaciones venideras.
Este paradigma se plasma por primera vez en un texto jurídico de alcance universal con la Declaración de Río de Janeiro de 1992, adoptado en el marco de lo que fue la II Conferencia de Naciones Unidas (luego de Estocolmo) donde el abordaje del tema se situó en el Medio Ambiente y el Desarrollo.
En el ámbito jurídico, en esta Conferencia se instó a los Estados a promulgar leyes ambientales, reconociendo en el Derecho Ambiental como instrumento eficaz para promover los cambios ambientales a los que se necesitaba apuntar. Además de la Declaración, en la Conferencia se adoptó la Agenda 21, un programa completo y bien elaborado de gestión ambiental en camino al desarrollo sostenible hacia el siglo XXI.
En el capítulo 8 se expresaron de manera general los lineamientos de la integración del medio ambiente con el desarrollo, en el que se incluye el establecimiento de “un marco jurídico y reglamento eficaz” y se le reconoce una especial importancia al Derecho Internacional Ambiental para ejecución de la Agenda. Pero, además, enfatiza la dificultad de los países en vías de desarrollo de poner en práctica este motor generador de normas y reglamentos ambientales eficaces, y en este sentido expresa que es fundamental que éstos se basen en principios económicos, sociales, ecológicos y científicos racionales; y que las disposiciones promulgadas no sean fragmentarias, sino que cuenten con un respaldo sólido de mecanismos institucionales y de autoridades fuertes a los fines de tornar efectivo el Derecho Ambiental.
Luego de Río continuó la oleada de inserción de Derecho Ambiental en los regímenes jurídicos nacionales, que ya había arrancado con la Declaración de Estocolmo. En el ámbito constitucional se sucedieron otras reformas, como la peruana (que sustituye la del 79), la de Argentina de 1994, la ecuatoriana de 1998 (que sustituye la de 1979) y luego vuelta a reformar en 2008, la venezolana de 1999, entre otras.
Y tampoco se desoyeron los impulsos de tutela efectiva del ambiente: la proliferación de normas ambientales no se queden sólo con el reconocimiento de un derecho, sino que se instituyeron procedimientos judiciales y administrativos tendientes a volverlos efectivos, dirimir las contiendas que sobre bienes ambientales de susciten y velar por el cumplimiento de la norma, en algunos casos insertándose en la norma fundamental, tal como los casos de Argentina (artículo 43); Venezuela (artículo 26); Costa Rica (artículo 50). Otros lo insertaron en normas infraconstitucionales.
Los Principios de Derecho Ambiental
Ahora bien, recorrer las distintas aristas y manifestaciones que el Derecho Ambiental hace tanto en el contexto internacional como en los sistemas jurídicos nacionales, sería una tarea tediosa y ajena a los fines de la presente publicación.
Sin embargo, es posible rastrear aquellos principios que inspiran las distintas formas jurídicas que tutelan el ambiente, y que fueron arribados en el ámbito de las dos Conferencias de las Naciones Unidas (Estocolmo y Río de Janeiro) por consensos generales de distintos sectores (científicos, los Estados, organizaciones no gubernamentales, etc.) en torno a lo que debe iluminar la norma ambiental.
Cafferatta (2004) define los principios como “ideas directrices, que sirven de justificación racional de todo el ordenamiento jurídico; son, pues, pautas generales de valoración jurídica. Líneas fundamentales e informadoras de la organización”. “Las líneas directrices que informan algunas normas e inspiran directa o indirectamente una serie de soluciones por lo que pueden servir para promover y encauzar la aprobación de nuevas normas, orientar la interpretación de las existentes y resolver los casos no previstos”.
En otras palabras, los principios están al servicio de resolver problemas de interpretación de leyes, ordenar el caos legislativo, llenar los vacíos en aquellos supuestos no previstos por la norma y suministrar la plataforma para crear nuevas fórmulas jurídicas.
La doctrina menciona muchos, nosotros destacamos sólo algunos de ellos:
Principio de equidad intergeneracional: consagrado en la Declaración de Estocolmo de 1972, cuyo principio n°1 estipula: “El hombre tiene derecho fundamental (...) al disfrute de condiciones de vida adecuada en un medio de calidad tal que le permita llevar una vida digna y gozar de bienestar, y tiene la solemne obligación de proteger y mejorar el medio para las generaciones presentes y futuras”.
También en la Declaración de Rio de Janeiro de 1992 sobre medio ambiente y desarrollo, cuyo principio 3 dice: “El derecho al desarrollo debe ejercerse en forma tal que responda equitativamente a las necesidades de desarrollo y ambientales de las generaciones presentes y futuras.”
Principio de prevención: es uno de los ejes centrales de Derecho Ambiental, tendiente a evitar la producción de daños ambientales, atento a que, con frecuencia, la ocurrencia de estos son irreversibles. Entonces, este principio propone anticiparse al daño, con estrategias jurídicas y políticas e instrumentos de gestión a los fines de no lamentar las consecuencias negativas posterior a la ocurrencia de estos.
En base a ello, se construyó un sistema de responsabilidad por daño en materia ambiental netamente preventivo, dado que un sistema sancionador posterior deviene ineficaz.
En el ámbito internacional se traduce en la obligación de evitar el daño ambiental transfronterizo, estipulado en la Declaración de Estocolmo en el principio 21 y reafirmado en la Declaración de Rio, cuyo principio 2 afirma: “(…) los Estados tienen (…) la responsabilidad de velar por que las actividades realizadas dentro de su jurisdicción o bajo su control no causen daños al medio ambiente de otros Estados o de zonas que estén fuera de los límites de la jurisdicción nacional”.
En la práctica, este principio se materializa con la creación de sistemas de Evaluación de Impacto Ambiental, como etapa previa obligatoria para la autorización de obras y emprendimientos que pudieran repercutir sobre el ambiente. También el ordenamiento territorial es otro instrumento que sirve para determinar qué intervenciones humanas son inocuas en ciertas zonas y en las que no.
Principio de Precaución: aunque pueda confundirse con el principio de prevención, ellos difieren substancialmente. El principio precautorio ordena tomar las medidas pertinentes o bien no actuar, en aquellos casos en que exista un riesgo potencial sobre la ocurrencia de un daño, pero que respecto de ello no hay certeza científica.
En otras palabras, manda a actuar tomando medidas anticipadoras del daño, en los supuestos en que se desconozca si este puede o no ocurrir.
Este principio nace hacia finales de la década de los 80, cuando el pensamiento en la materia comenzó a cambiar hacia una actitud más cautelosa y también más severa, que tuviera en cuenta incertidumbres científicas y los daños a veces irreversibles que podrían derivar de actuaciones fundadas en premisas científicas que luego pudieran resultar erróneas (Juste Ruiz, 1999).
En los documentos jurídicos internacionales, ya en la década de los 80’ se emitieron varios relativos a regulaciones sectoriales que prescribían este principio -tales son los casos del Convenio de Viena 1985 y su Protocolo de Montreal de 1987 en materia de contaminación atmosférica–, pero es recién en la Declaración de Rio de Janeiro de 1992 (principio n°15) donde adquiere un alcance más general: “Con el fin de proteger el medio ambiente, los Estados deberán aplicar ampliamente el criterio de precaución conforme a sus capacidades. Cuando haya peligro de daño grave o irreversible, la falta de certeza científica absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces en función de los costos para impedir la degradación del medio ambiente”.
Principio de acceso irrestricto a la información pública ambiental; de participación ciudadana y de acceso a la justicia:
Para definirlos, nada mejor que lo expresado en el principio 10 de la declaración de Rio de Janeiro: “El mejor modo de tratar las cuestiones ambientales es con la participación de todos los ciudadanos interesados, en el nivel que corresponda. En el plano nacional, toda persona deberá tener acceso adecuado a la información sobre el medio ambiente de que dispongan las autoridades públicas, incluida la información sobre los materiales y las actividades que encierran peligro en sus comunidades, así como la oportunidad de participar en los procesos de adopción de decisiones. Los Estados deberán facilitar y fomentar la sensibilización y la participación de la población poniendo la información a disposición de todos. Deberá proporcionarse acceso efectivo a los procedimientos judiciales y administrativos, entre éstos el resarcimiento de daños y los recursos pertinentes”.
Son tres principios distintos pero entrelazados entre sí: el derecho a la información ambiental impone el derecho al acceso irrestricto a ella y como contracara la obligación de ponerla a disposición por parte de los agentes públicos y privados que la posean; el derecho a participar en los procesos de adopción de decisiones, se inspira en la necesidad de conjunción de gestionar los asuntos ambientales con una democracia más participativa, lo que se traduce en crear mecanismos institucionales que alberguen la posibilidad de oír las voces de los ciudadanos (tales como las audiencias públicas, en muchos casos obligatorias en las Evaluaciones de Impacto Ambiental); y el acceso a la justicia es la garantía de tutela efectiva y control de los derechos ambientales.
Principio de cooperación: con fuerte impronta internacional, tanto la Declaración de Estocolmo (principio n°24), como la de Río de Janeiro (principio n°7 y n°27), llaman a la cooperación de los Estados para en conjunto propender a la conservación de la Tierra. Esta invocación de un espíritu solidario se debe a la globalidad de muchos problemas ambientales, que sin la acción conjunta de la comunidad internacional se carecería de acciones eficientes en la lucha contra la degradación planetaria.
Jurídicamente esto se traduce en la obligación de promover y concluir tratados internacionales y otros instrumentos con esta finalidad; la obligación de transferencia de tecnología hacia países en vías de desarrollo; el deber de intercambiar información relevante; notificar prontamente y prestar asistencia a otros Estados en situaciones de emergencia ambiental; asistencia técnica y financiera a los países necesitados; investigación científica y tecnológica; establecer programas de vigilancia y evaluación ambiental, entre otros.
Principio contaminador-pagador: Es uno de los principios más cercanos al terreno de la economía. El término a menudo genera confusión, en el sentido de que se lo confunde con la posibilidad de pagar a cambio de contaminar. Por el contrario, lo que se persigue es que el causante de la contaminación asuma el coste de las medidas de prevención y lucha contra la misma, sin recibir en principio ningún tipo de ayuda financiera compensatoria (Juste Ruiz, 1999). Lo que se busca es invertir la tendencia de “externalización” de la contaminación, evitando la transferencia hacia terceros que sin ser los causantes, cargan con ella mediante su salud y el deterioro del entorno.
Aunque de manera algo temerosa, fue plasmado en el principio 16 en la Declaración de Río: “Las autoridades nacionales deberían procurar fomentar la internalización de los costos ambientales y el uso de instrumentos económicos, teniendo en cuenta el criterio de que el contamina debería, en principio, cargar los costos de la contaminación, teniendo debidamente en cuenta el interés público y sin distorsionar el comercio ni las inversiones internacionales”.
Bibliografía:
• Brañes Ballesteros, Raúl. “Manual de Derecho Ambiental”. P.18, Fundación Mexicana para la Educación Ambiental, Fondo de Cultura Económica, 2da Edición. México, 2000.
• Cafferatta, Néstor. “Introducción al Derecho Ambiental”. Instituto Nacional de Ecología. México, 2004.
• Juste Ruiz, José. “Derecho Internacional del Medio Ambiente”. Mc Graw-Hill. Madrid, 1999.
• Kindhäuser, Urs “Estructura y Legitimación de los delitos de peligro del derecho penal”. Revista para el análisis del Derecho, Barcelona,2009.
• Lorenzetti, Ricardo L., “Teoría del Derecho Ambiental”, Buenos Aires, Ed. La Ley, 2008.-
• Valls, Mario Francisco. “Derecho Ambiental”. 1era Edición, Abeledo-Perrot. Buenos Aires, 2008.
Publicado en: ecoportal.net
