lunes, 22 de febrero de 2016

Argentina: La quita de retenciones mineras por parte del Poder Ejecutivo no solo fomenta el saqueo sino que además es inconstitucional


El Gobierno Nacional eliminó las retenciones a la actividad minera, con el propósito explícito de fomentarla.  Entiende que las mismas eran un obstáculo para el crecimiento del sector que  da trabajo a miles de familias, aunque recalcó que la misma se realizará con controles y con cuidados con el ambiente. 
 
El anuncio se realizó curiosamente en la provincia de San Juan, donde en Septiembre del año pasado un derrame de solución cianurada de la mina Veladero, de la empresa Barrick Gold, del que no se ha aclarado el alcance, los daños al agua, suelo y salud de las personas y su recomposición. Y que dejó abastecimiento de agua a los pueblos sanjuaninos de Jachál e Iglesia.
La megaminería metalífera a cielo abierto es fuente de resistencia permanente de las asambleas autoconvocadas de distintas localidades cordilleranas a lo largo y ancho del país.  Los más recordados conflictos fueron los protagonizados por las comunidades de Esquel, Famatina y Loncopué. Según estos grupos y referentes ambientalistas esta actividad NO puede ser sustentable porque necesita contaminar y deteriorar el ambiente de manera irreversible como condición necesaria para explotar el recurso para que la misma resulte rentable.
Por esta medida, el Gobierno Nacional cosechó numerosas críticas de dirigentes políticos de la oposición con representación parlamentaria, sin embargo ninguno reparo que la quita de retenciones, según la Constitución Nacional es competencia exclusiva del Congreso Nacional. Por lo tanto, la posibilidad o no de eliminar retenciones a la actividad minera es un debate que debe darse en el Congreso, espacio donde confluyan todos los sectores interesados.

FUNDAMENTOS  CONSTITUCIONALES
El Poder Ejecutivo Nacional, a través del Decreto 349/2016, fijó en la alícuota del 0% en el derecho de exportación de las mercaderías de la industria minera, es decir, eliminó lo que se conoce como las "retenciones" a las exportaciones mineras, completando el proceso iniciado el 21 de diciembre del año pasado con la exención de las de oro y plata mediante el Decreto 160/2015.
Esta decisión en materia tributaria (las retenciones son tributos) fue fundamentada en el art. 755 de la Ley N° 22.415 que aprobó el Código Aduanero; ley que fue sancionada y promulgada en el año 1981 “en uso de las atribuciones conferidas por el artículo 5° del Estatuto para el Proceso de Reorganización Nacional”, por el Presidente De Facto Rafael Videla. Ley convalidada por las autoridades democráticas con posterioridad al no derogarla.
Este artículo autoriza al Poder Ejecutivo a:
a) gravar con derecho de exportación la exportación para consumo de mercadería que no estuviere gravada con este tributo;
b) desgravar del derecho de exportación la exportación para consumo de mercadería gravada con este tributo; y
c) modificar el derecho de exportación establecido.
Como se advierte, este artículo otorga facultades para crear y modificar un tributo, en este caso, el derecho de exportación. Esta facultad por Constitución Nacional es competencia exclusiva del Congreso Nacional.
¿Puede el Congreso Nacional delegar su competencia tributaria al Poder Ejecutivo? La respuesta es no, por las siguientes razones:
- En materia tributaria rige el Principio de Legalidad Tributaria. Este establece que la creación de un tributo, la modificación de sus elementos esenciales o su derogación debe ser aprobada por ley del Congreso Nacional.
- El art. 76 de la Constitución Nacional prohíbe la delegación legislativa en el Poder Ejecutivo,  salvo en cuestiones de administración o de emergencia pública, con plazo fijado y dentro de las bases que el Congreso establezca. La materia tributaria no se encuentra enmarcada dentro de estas dos excepciones. Tampoco esta delegación tiene un plazo fijado ni bases precisas establecidas que no dejen a la absoluta discreción del Poder Ejecutivo la decisión.
 -  La situación es más clara si se considera que el art. 52 de la Constitución Nacional dispone que a la Cámara de Diputados le corresponde exclusivamente la iniciativa de las leyes sobre contribuciones. Es decir, establece el principio de iniciativa exclusiva para cuestiones tributarias en cabeza de la Cámara de Diputados. La idea de que sólo el pueblo a través de sus representantes directos, en nuestro sistema los diputados, pueden crear impuestos es sustancial del sistema representativo y republicano de gobierno. Cabe recordar que históricamente una de las causales de las revoluciones americanas fue el rechazo que las colonias expresaban a la imposición de tributos por parte del Reino Unido. Esta postura norteamericana de distribución de competencias en materia tributaria fue adoptada por nuestro país.
- Por otra parte, el art. 99 inciso 3 de la Constitución Nacional prohíbe al Poder Ejecutivo emitir disposiciones de carácter legislativo bajo pena de nulidad absoluta e insanable y solamente bajo circunstancias extraordinarias autoriza a dictar decretos de Necesidad y Urgencia. Ni siquiera en este caso de máxima excepción autoriza que por vía de decreto se regule cuestiones tributarias.
Por lo tanto, el art. 755 del Código Aduanero es inconstitucional por delegar competencias tributarias al Poder Ejecutivo no autorizadas por la Constitución Nacional. El Decreto 349/2016 sufre del mismo vicio constitucional por ser una implementación del art. 755.
En consecuencia, la eliminación de las retenciones a la exportación minera autorizadas por normativa inconstitucional debería reverse y esta medida ser discutida por el Congreso Nacional.
Cabe recordar que la famosa Resolución N° 125 fue cuestionada constitucionalmente precisamente por estos argumentos. A raíz de esto, el día 21 de julio de 2008 se publicó en el Boletín Oficial el Decreto N° 1176/08, por el cual se resolvió instruir al Señor Ministro de Economía y Producción de la Nación para que en uso de sus facultades limite la vigencia de las Resoluciones Nro. 125 de fecha 10 de marzo de 2008. Esta fue una de las razones por las cuales la ex presidenta Cristina Fernández de Kirchner remitió el contenido de la resolución N° 125 al Congreso para su debate. Lo mismo debería suceder ahora.

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